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Swaps: Problemas y jurisprudencia en España

Autor: Jesús Vicente

que es un swap

En este nuevo post vamos a hablar sobre los swaps. Vamos a intentar aproximar el concepto y su construcción jurídica así como destacar el repertorio jurisprudencial más llamativo sobre este instrumento financiero.

Los swaps son productos financieros que han generado bastante litigiosidad en los últimos años y una amplia jurisprudencia, desde los Juzgados menores, pasando por Audiencias Provinciales y llegando a sentar doctrina en el Tribunal Supremo.

¿Qué es un Swap?

Los swaps se pueden definir como derivados financieros o permutas de tipo de interés. Contratos suscritos con las entidades bancarias mediante los cuales las partes intercambian flujos monetarios en determinadas fechas. Estos flujos se calculan sobre diferentes tipos o índices de referencia, ya sean fijos o variables.

Dentro de los swaps son especialmente relevantes los Interest Rate Swaps (IRS) y dentro de esta modalidad, el más común es el denominado plain vanilla o coupon swap. De manera muy escueta, este tipo de permutas se caracterizan porque uno de los tipos de interés que sirve como referencia es fijo, mientras que el otro es variable.

Para intentar explicarlo de manera un poco más gráfica, veamos un pequeño ejemplo. Vamos a tomar como referencia un importe nominal, un tipo de interés fijo y otro variable (Euribor, por ejemplo).

Estos dos tipos se aplicarán al nominal en el momento de cada liquidación y, en función de cómo se sitúe el tipo de interés variable, esto es, por encima o por debajo del tipo de interés fijo, se producirá una diferencia que deberá ser abonada por una u otra parte, según lo pactado en el contrato.

Durante los procesos de comercialización de este tipo de productos complejos, las entidades bancarias ofrecían los mismos a sus clientes bajo la apariencia de un seguro de cobertura del tipo de interés. En una posible tendencia alcista del índice variable, el cliente vería su interés cubierto con una liquidación a su favor si resultaba superior. En cambio, basándonos en la teoría de juegos, ‘suma cero’, durante el proceso de comercialización del producto nada se hacía saber al cliente al respecto de las posibles liquidaciones negativas que tendría que abonar a la entidad.

Explica maravillosamente la Audiencia Provincial de Madrid, en su Sentencia 304/2016 la relación contractual que genera el contrato de swap en la medida que se crea una relación de tracto sucesivo y prestaciones periódicas y no de cumplimiento instantáneo.

El problema de los swaps

En un repaso jurisprudencial a las sentencias dictadas en la materia podemos centrar parte del debate jurídico más allá de la nulidad o anulabilidad del contrato, sino en la propia interpretación de las cláusulas que regulan la relación jurídica entre las partes.

En la STS 665/2012, de 15 de Noviembre (Roj: STS 7821/2012) los demandantes habían suscrito un préstamo hipotecario con la entidad bancaria junto con un contrato de intercambio de tipos/cuotas donde el elemento finalista de dicho contrato se centraba en sustituir el interés variable derivado del contrato de préstamo por una cantidad fija de manera periódica.

El Alto Tribunal hace un estudio de las reglas de interpretación de los contratos (Arts. 1281 y ss del Código Civil, CC) y hace recordar que el criterio de interpretación literal es el primero que hay que tener en cuenta (Art. 1281 CC). Asimismo, esta sentencia terminó ratificando el criterio establecido por la Audiencia Provincial (AP) de Lugo en la aplicación correcta del criterio de interpretación contra proferentem (Art. 1288 CC) por el cual, la oscuridad de una de las cláusulas no puede beneficiar a quien la insertó en el contrato celebrado entre las partes.

El TS, en su desarrollo para la conformación de la doctrina jurisprudencial en cuanto a este tipo de contratos, parte del principio pacta sunt servanda, relacionado con el principio de conservación de los contratos o favor contractus, haciendo una interpretación restrictiva del error en línea con la jurisprudencia clásica del propio Alto Tribunal (entre otras, SSTS RJ 1982/179, RJ 1994/1645 o RJ 2010/7587) estableciendo la necesidad de cumplir con un adecuado nivel de información (MiFID II) y cumplir con lo establecido en cuanto a la idoneidad del producto según el tipo de cliente que se trate a la hora de comercializar productos o servicios bancarios (Ley Mercado Valores).

No obstante todo lo anterior, a pesar que la doctrina sobre la caducidad en los casos de colocación de los swaps es prácticamente unánime, las entidades financieras siguen alegándola en sus escritos de defensa.

Jurisprudencia y sentencias sobre swaps

En cuanto a dicha interpretación sobre la caducidad, podemos hacer un repaso a la jurisprudencia más reciente en la materia. De las Sentencias más recientes del Alto Tribunal encontramos las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, 7 de julio de 2015 y 16 de septiembre de 2015.

Estas vienen a distinguir dos líneas interpretativas. Por cuanto respecta a las entidades financieras, éstas toman literalmente el criterio aquel donde la caducidad empezará a contar a partir del conocimiento del error, intentando hacer coincidir dicho conocimiento, y por ende el dies a quo del plazo de caducidad, con la primera liquidación negativa del Swap, desvirtuando así el tenor literal del Art. 1301 del Código Civil.

En cuanto a la posición adoptada para los clientes, interpretamos el tenor literal del antedicho artículo entendiendo la consumación del contrato aquel momento en que se producen todas las prestaciones relativas al mismo (Sala Primera – STS 569/2003, de 11 de junio y STS de 27 de marzo de 1989, entre otras). Y ello porque, interpretar que el error es ‘presuntamente’ conocido antes de la consumación del contrato, no sólo puede ver reducido el plazo contemplado para la caducidad, sino que va en contra del tenor literal del propio artículo (Art. 1301 CC). Así lo interpreta también la AP Madrid en su ya nombrada Sentencia 304/2016 cuando expone que “… se crea una relación de tracto sucesivo y de prestaciones periódicas y no de cumplimiento instantáneo, por lo que se entiende que la consumación del contrato no se produce hasta el transcurso del plazo por el que se concertó…”.

En un repaso al repertorio jurisprudencial a favor de los clientes encontramos numerosas sentencias condenando a entidades bancarias tales como Caixa Penedés (STJPI 3 Villafranca del Penedés de 2 de septiembre de 2011, STJPI 3 Gerona de 14 de enero de 2011 y SAP de Gerona de 27 de julio de 2011).

Contra la entidad Bankinter encontramos en este repaso diferentes sentencias en JPIEI 3 Mérida, JPI 10 Oviedo y JPI 7 Logroño, entre otras, de fecha 31 de julio de 2011, 27 de julio de 2011 y 29 de julio de 2011, respectivamente.

En favor de los clientes que contrataron swaps en Banco Popular encontramos las sentencias  de JPI 2 Gijón de 25 de junio de 2010 y JPIEI 1 Siero de 1 de septiembre de 2011, entre otras.

Contra la entidad Caixa Galicia cabe destacar la sentencia JPI 55 Barcelona de 29 de julio de 2011.

En Arriaga Asociados somo expertos en derecho bancario y financiero, para cualquier duda relacionada, ponte en contacto con nosotros en el 900 264 900 o a través contacto@arriagaasociados.com

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